《民法典》在物權編第十四章設專章規定居住權制度，回應了社會大眾對住房利用形式的多元化需求。縱觀《民法典》物權編第十四章關于居住權的法條，僅有六個條文，規范密度相對而言仍顯不足，如何以類推適用（參照適用）及目的性限縮填補違反法律規范計劃的法律漏洞，將是理論與實務的重要課題。

此次《民法典》針對居住權人是否有權出租房屋問題采取了限制主義立場，第369條第2句規定：“設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。”?即除非房屋所有權人事先授權或事后追認，居住權人無權將其享有居住權的房屋對外出租。那么，隨之而來的問題是，居住權人違法出租房屋將產生何種法律效果？

對此，本文著重解決如下幾點問題：1 . 居住權人違法出租房屋是否影響租賃合同的合同效力？2 . 房屋所有權人是否有權解除居住權合同？法律依據是什么？3 . 就居住權人違法出租房屋所收取的租金，房屋所有權人能否要求居住權人予以返還？4 . 居住權合同被解除前后，房屋所有權人、居住權人、承租人三方的權利義務關系如何？

一、居住權人違法出租房屋場合租賃合同的效力

示例：

甲與乙簽訂居住權合同，約定甲在其房屋房之上為乙設立居住權，居住權存續期間直至乙死亡時止，合同未約定乙能否將房屋對外出租。居住權合同簽訂后，甲為乙辦理完畢居住權設立登記。乙未經甲同意，擅自將房屋租賃給丙，租賃合同約定租期為5年，月租金5000元。

以上案例系居住權人違法出租房屋的典型情形，需要關注的問題是，甲能否以乙違反《民法典》第369條第2句的規定為由，主張乙與丙之間的租賃合同無效？

對于居住權人違反《民法典》第369條第2句的規定與承租人所簽訂的租賃合同的合同效力問題，有兩種相反觀點：一種觀點認為，“從本條規定（筆者注：《民法典》第369條）的內容來看，其屬于強制性規范，且影響到相關行為的效力。因此，違反本條規定，轉讓、繼承居住權的行為無效，未經對方同意擅自將設立居住權的住宅出租的行為也無效。”［1］另一種觀點認為，“《民法典》第369條任意性規范確立的推定規則是不得出租，由此催生經所有權人同意的出租與未經同意的出租兩種類型”“未經所有權人同意出租房屋，構成對第369條中法定義務的違反。……在居住權人與承租人之間，基于合同的相對性，租賃合同仍然有效，但無法履行，對此不知情的承租人有權向居住權人主張違約責任。”［2］

筆者贊同上述第二種認定租賃合同有效的觀點，“鑒于居住權與租賃權在功能與制度構造上具有相似性，對于適用過程中的法律漏洞，應當依據《民法典》第467條準用典型合同中法律評價最相類似的租賃合同的規定。”［3］就承租人違法轉租場合轉租合同效力問題，《民法典》與修改前的《城鎮房屋租賃合同司法解釋》采取了完全不同的立場。

根據修改前的《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第16條第1款的規定，出租人在知道或者應當知道承租人轉租，但未在6個月內提出異議，則對于出租人請求解除合同或“轉租合同無效”的請求，法院將不予支持。可見，司法解釋就違法轉租采取了轉租合同無效的立場。［4］

相反，《民法典》第718條則持轉租合同有效的立場，最高人民法院的觀點正確地指出，“與《租賃合同司法解釋》相比較，《民法典》第718條除了按照立法規范調整了規范表達方式之外，最重要的區別在于，《民法典》的規定并未涉及轉租合同的法律效力，而僅就出租人同意轉租的意思表示推定規則進行了規定。”“從《民法典》刪除《合同法》第51條規定，并在第597條規定了未取得出賣物處分權的買賣合同并非無效合同的情況下，我們認為，無論承租人是否取得出租人同意，其對外簽訂的轉租合同均不因出租人未同意而成為轉租合同的效力障礙。”［5］

故此，為了避免評價矛盾，居住權人違法出租房屋時租賃合同的法律效力，應與承租人違法轉租情形下轉租合同有效作同一解釋，房屋所有權人不得以居住權人未經其同意為由，主張居住權人與承租人簽訂的租賃合同無效。

在上述典型的居住權人違法出租房屋的情形之外，下列兩類特殊情形下租賃合同的效力需要予以注意：

1）居住權人經房屋所有權人同意后出租房屋，但租賃合同約定的租賃期限超出其居住權存續期限的。如甲為乙設立一個為期10年的居住權，居住權合同約定乙有權將房屋對外出租。在乙使用房屋達8年時，將房屋出租給丙，租期5年。由于乙的居住權存續期間僅剩2年，未經甲的同意，乙只能在剩余期限內出租房屋，否則超出的3年租約對甲沒有法律約束力（類推適用《民法典》第717條），但不影響乙丙之間的租賃合同效力。

2）居住權人經房屋所有權人同意出租，租賃合同約定的租期也未超過居住權存續期間，但租賃合同履行過程中居住權人死亡的。例如甲為乙設立一個為期10年的居住權，居住權合同約定乙方有權將房屋對外出租。乙在使用房屋達5年時，將房屋出租給了丙，租期4年。租約履行滿2年時，乙因意外去世。

該案例中，居住權人乙合法出租房屋，但由于居住權因乙死亡而消滅（《民法典》第370條），剩余2年的租賃合同對甲沒有法律約束力，甲可主張丙向其返還房屋。乙死亡后，乙之繼承人概括繼受乙與丙之間的租賃合同，由于丙向甲返還房屋后，租賃合同因不可歸責于雙方當事人的事由而履行不能，乙之繼承人或丙方均可主張司法終止租賃合同（《民法典》第580條第2款）。

二、房屋所有權人與居住權人之間的法律后果

1 .房屋所有權人解除居住權合同的法律依據

既然居住權人違法出租房屋不影響租賃合同的效力，房屋所有權人自然不得以租賃合同無效為由，要求承租人將房屋返還于居住權人，但房屋所有權人能否主張解除居住權合同呢？解除居住權合同的法律依據是什么？

對此，筆者認為可類推適用《民法典》第716條第2款，“承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”在居住權人違法出租房屋的場合，肯定房屋所有權人解除居住權合同的權利。首先，在承租人違法轉租場合，《民法典》第716條第2款（原《合同法》第224條第2款）之所以賦予出租人解除租賃合同的權利，這是因為，一方面，“在轉租的情形下，雖然承租人并不脫離租賃關系，但出租人可能因此喪失對租賃物的控制，也難以了解第三人對租賃物的使用狀況。因此，擅自轉租可能導致對原出租人利益的損害。”；另一方面，“租賃雖然屬于債權關系，但出租人和承租人之間也存在人身信賴關系，出租人往往是經過選擇而允許特定的人租賃其物，擅自轉租就破壞了此種信賴關系，使得原租賃關系存在的基礎受到影響。”［6］

其次，與承租人違法轉租類似，房屋所有權人通過居住權合同在其房屋之上為他人設立居住權，并容忍居住權人長期占有、使用房屋，往往是出于對居住權人的信賴。且與出租人對承租人的信賴相比，房屋所有權人對居住權人的信賴程度更高。居住權人違法出租房屋，延長了占有連鎖，造成了多層次之占有關系，增加了房屋所有權人請求返還房屋的困難，或房屋毀損的程度，破壞了房屋所有權人與居住權人之間的人身信賴性。

為此，居住權人違法出租房屋的場合，應與承租人違法轉租場合作同一評價，通過類推適用《民法典》第716條第2款之規定，肯定房屋所有權人解除居住權合同的權利。

2. 居住權合同被解除后的法律后果

房屋所有權人解除居住權合同后，在房屋所有權人與居住權人之間，將發生如下幾項法律后果：

1）解除無溯及力。因居住權合同屬于繼續性合同，故解除不具有溯及力，對于合同解除之前，房屋所有權人受領的價款以及居住權人受領的房屋使用利益，享有法律上的原因，不構成不當得利，也無需相互返還或在無法返還時償還價額。但在有償設立居住權的情形，若居住權人一次性向房屋所有權人支付整個居住權存續期間的價款，則對于尚未履行的期間所對應的價款，房屋所有權人負有返還義務。

例如，甲與乙約定甲在其房屋之上為乙設立居住權，居住權期限為30年，乙須一次性向甲方支付30萬元價款。居住權合同在履行至第10年時，因乙方違法出租房屋，甲解除居住權合同。則甲在解除居住權合同后，應向乙返還乙已預付但尚未履行部分的20萬價款。

2）居住權人負有注銷居住權登記的義務。房屋所有權人行使合同解除權，屬于居住權消滅事由之一，居住權自居住權合同被解除時消滅，居住權人負有注銷居住權登記的義務。

3）返還房屋的義務。房屋所有權人解除居住權合同后，居住權人負有向房屋所有權人返還房屋的合同義務，由于承租人為房屋的無權的直接占有人，亦負有向房屋所有權人返還房屋的義務，故房屋所有權人可將居住權人與承租人作為共同被告，要求共同承擔返還房屋的義務。

4）賠償損失或支付違約金。居住權合同被解除后，因承租人繼續占用房屋而導致房屋所有權人無法及時收回房屋的，屬于居住權人因違約對房屋所有權人造成的損害，房屋所有權人有權就房屋被占用期間的損失向居住權人主張違約損害賠償（《民法典》第577條），賠償數額以房屋被占用期間的市場租金標準計算。房屋所有權人有其他損失的，如造成房屋毀損、房屋所有權人因收回房屋所支出的費用等損失，房屋所有權人也可向居住權人主張賠償。若居住權合同就違法租賃約定違約金的，房屋所有權人也可以向居住權人主張支付違約金。

（5）關于房屋裝飾裝修問題。若居住權人對房屋進行裝飾裝修的，對于裝飾裝修物的恢復以及殘值損失分擔問題，可類推適用《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第8條、第9條第（二）項的規定處理。

需要特別探討的是，就居住權人違法出租房屋所取得的租金收益，房屋所有權人能否以居住權人構成權益侵害型不當得利為由，要求居住權人予以返還？

就權益侵害型不當得利，如何判斷對他人的權益構成侵害，通說觀點采“權益歸屬說”，［7］“權益有一定的利益內容，專屬于權利人，歸其享有，并具排他性”“違反法秩序所定權益歸屬而取得其利益者，例如無權處分他人之物致受讓人善意取得，其取得價金，乃違反財產法上權益歸屬秩序，欠缺法律上原因，應成立不當得利。”按照上述判斷標準，居住權人違法出租房屋場合，房屋所有權人能否就居住權人所收取的租金主張權益侵害型不當得利，需結合相關實體法規范，先界定已經設立居住權的房屋的收益權能歸屬于誰。

就此，本文觀點如下：

首先，在居住權合同被解除前，已經設立居住權的房屋的收益權歸屬于居住權人。雖然根據《民法典》第369條第2句的規定，居住權人未經房屋所有權人同意不得出租房屋，但在房屋所有權人解除居住權合同之前，因居住權人可獨占、排他地占有使用房屋，房屋所有權人已然喪失了房屋的使用收益權能，故居住權人未經房屋所有權人同意出租房屋，并未致房屋所有權人損害，不構成權益侵害型不當得利。

其次，居住權人違法出租房屋所獲租金收益是否構成不當得利，可以參照承租人違法轉租場合的處理方式。按照王澤鑒先生的觀點，承租人違法轉租的，“出租人對租賃物已無使用收益權能，故承租人因違法轉租而受利益，并未致出租人受損害。若肯定出租人的不當得利請求權，將使其獲得雙重利益。”“違法轉租所涉及的，不是權益歸屬，而是租賃契約的問題。應在租賃契約上求其解決，出租人得終止契約，或請求債務不履行之損害賠償，以資救濟。”［8］

我國《民法典》第720條規定：“在租賃期限內因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但是當事人另有約定的除外。”?據此，在出租人解除租賃合同前，承租人有權收取包括轉租租金在內的財產性收益，出租人無權以不當得利為由要求承租人返還轉租期間的租金收益。于居住權人違法出租房屋場合，就租金是否構成不當得利問題，應作出與上述承租人違法轉租場合一致的解釋結論，即居住權人有權保有違法出租房屋所得租金收益，房屋所有權人不得向其主張不當得利返還請求權。

3 .解除權行使的限制

承租人違法轉租的場合，根據《民法典》第718條“出租人知道或者應當知道承租人轉租，但是在六個月內未提出異議的，視為出租人同意轉租。”之規定，出租人的解除權受到6個月除斥期間的限制。筆者認為，居住權人違法出租房屋情形下房屋所有權人行使解除權也應受除斥期間的限制，解釋上應類推適用《民法典》第718條的規定，房屋所有權人若在知道或應當知道居住權人違法出租的6個月內不行使解除權的，解除權將會消滅。

三、房屋所有權人與承租人之間的法律后果

居住權人將房屋違法出租給他人的，房屋所有權人與承租人之間的權利義務關系，因房屋所有權人是否行使合同解除權而有所不同，本文試著分別論述：

1 .房屋所有權人解除居住權合同的情形

房屋所有權人解除居住權合同后，居住權自居住權合同被解除之日消滅，此后，居住權人無占有權源，構成無權占有（無權間接占有）；承租人雖基于有效的租賃合同占有房屋，但基于合同的相對性，承租人對房屋的占有也具有相對性，雖然承租人相對于居住權人為有權占有，但相對于房屋所有權人則為無權占有（無權直接占有）。故房屋所有權人解除居住權合同后，其有權向承租人主張如下權利：

1）房屋所有權人有權向承租人行使物權返還請求權（《民法典》第235條），請求承租人將房屋返還給自己；

2）合同解除后，相對于房屋所有權人，承租人繼續占有房屋構成不當得利，應向房屋所有權人支付自居住權合同解除后至房屋實際返還之日止的房屋占有使用費（類推適用《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第13條）。

2 .房屋所有權人未解除居住權合同的情形

頗富理論趣味的是，房屋所有權人能否在不解除居住權合同的情況下，要求承租人將房屋返還給居住權人？對此，須先界定承租人相對于房屋所有權人是否為有權占有？

判斷承租人相對于房屋所有權人是否為有權占有，須借助占有連鎖（）理論進行判斷，占有連鎖涉及所有人、中間人、占有人三方關系，《德國民法典》第986條第1項第1句規定：“占有人對所有人有其占有權利者，得拒絕返還其所有物，占有人之占有權由于間接占有人而取得者，該間接占有人對所有人有其占有權利時，亦同。”

例如，甲將其房屋出租給乙，經甲同意，乙將房屋轉租給丙，則基于占有連鎖，丙相對于甲為有權占有。根據通說觀點，有權占有之占有連鎖，其成立須具備三個要件：“其一，中間人對所有人須有合法之占有權源；其二，占有人須自中間人基于一定法律關系取得占有之權利；其三，須中間人得將直接占有移轉于他人。”［9］

上述占有連鎖的前兩個要件較為容易判斷，例如，甲將房屋出售給乙，已交付但未辦理過戶，乙又將房屋轉賣給丙并交付。若由于乙或丙未支付購房款，致使甲或乙行使法定解除權解除購房合同時，則因分別欠缺占有連鎖的前兩個要件的原因，丙相對于甲構成無權占有。但判斷占有連鎖的第三個要件是否具備，需要判斷中間人是否有權將直接占有移轉給他人，例如，“甲出賣某地與乙，業已辦理所有權轉移登記，但未交付。若甲再將該地出賣（或出租）給丙，并交付給丙占有。相對于乙，丙占有該地無正當權源，因為甲既已將該土地出售于乙，并由乙取得其所有權，甲不得再將該地之占有移轉于第三人。”［10］

回到上文的設問，房屋所有權人在不解除居住權合同的情形下，因居住權合同與租賃合同均為有效，已經滿足有權占有之占有連鎖的前兩個要件，但未經房屋所有權人同意，居住權人則無權將房屋出租于他人（《民法典》第369條第2句），故不滿足占有連鎖的第三個要件。為此，縱然房屋所有權人不解除居住權合同，相對于房屋所有權人，承租人因缺乏占有權源，構成無權占有。于此，房屋所有權人在不解除合同的前提下，能否直接要求承租人將房屋返還給自己占有？

依據《民法典》第235條，房屋所有權人雖然有權向無權占有房屋的承租人行使返還原物請求權，但由于房屋所有權人在不解除居住權合同的情形下，其僅系房屋的間接占有人，故房屋所有權人僅能要求承租人將房屋返還給居住權人占有，而無權主張返還給自己。可見，一方面，房屋所有權人在不解除居住權合同的情形下，可維持居住權合同的繼續履行；另一方面，通過行使返還原物請求權要求承租人將房屋交還給居住權人，也維系了房屋所有權人與居住權人之間的信賴關系，防止了房屋在承租人占有期間的相關風險。

四、居住權人與承租人之間的法律后果

若房屋所有權人要求承租人將房屋返還給自己（居住權合同被解除）或居住權人（未解除居住權合同）后，勢必造成租賃合同履行不能，在此情形下，承租人有權向居住權人主張如下權利：

（1）解除租賃合同。承租人向房屋所有權人或居住權人返還房屋后，屬于因可歸責于居住權人的事由，致使租賃合同無法繼續履行，根據《民法典》第563條第（四）項的規定，居住權人構成根本違約，承租人有權解除租賃合同。

（2）賠償損失或違約金。承租人解除租賃合同的同時，有權要求出租人賠償其因合同提前解除而遭受的損失，如承租人另行尋找替代房屋周轉期間所受損失、裝飾裝修損失等。若租賃合同就居住權人違法出租房屋導致租賃合同履行障礙約定有違約金條款的，則承租人可向居住權人主張支付違約金。

但需要注意的是，若承租人明知或應知居住權人租賃房屋未取得房屋所有權人同意的，根據《民法典》第592條第2款“當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。”的規定，亦有與有過失規則的適用空間，法院可通過認定承租人對損失的發生也有過錯，從而適當減輕居住權人的賠償責任。

結論

我國對居住權人對外出租房屋采取限制主義的立法態度，居住權人違反《民法典》第369條第2句的規定違法出租房屋的，應類推適用承租人違法轉租的相關規則予以處理，本文圍繞著房屋所有權人、居住權人、承租人三方的權利義務關系，得出如下結論：

1 .居住權人違反《民法典》第369條第2句的規定違法出租房屋的，不影響房屋租賃合同的效力。居住權人經房屋所有權人同意對外出租房屋的，租賃期限超出居住權人剩余租賃期限或居住權人意外死亡的，剩余租賃期限或自居住權人死亡之日起的租賃合同對房屋所有權人不具有法律約束力。

2 .居住權人違法對外出租房屋，破壞了房屋所有權人與居住權人之間的信賴關系，應類推適用《民法典》第716條第2款的規定，賦予房屋所有權人解除居住權合同的權利。但房屋所有權人的解除權行使受6個月除斥期間的限制（類推適用《民法典》第718條）。居住權合同解除后，房屋所有權人有權向居住權人主張注銷居住權登記、返還房屋、賠償損失或支付違約金等訴訟請求。房屋所有權人解除居住權合同前，房屋的使用收益權能歸屬于居住權人，相對于房屋所有權人，居住權人違法出租所收取的租金不構成權益侵害型不當得利。

3 .居住權人違法出租房屋場合，就房屋所有權人與承租人之間的法律后果，因房屋所有權人是否解除居住權合同而異。房屋所有權人解除居住權合同的，房屋所有權人有權要求承租人返還房屋、支付房屋占有使用費；未解除居住權合同的，因承租人不符合有權占有之占有連鎖的要件，相對于房屋所有權人，承租人構成無權占有，房屋所有權人有權要求承租人將房屋返還于居住權人。

4 .房屋所有權人向承租人行使返還請求權后，租賃合同因可歸責于居住權人而履行不能，承租人可根據《民法典》第563條第（四）項的規定解除租賃合同，并有權要求居住權人承擔賠償損失或支付違約金的責任。但承租人明知或應知居住權人未取得房屋所權人同意即出租房屋的，亦有《民法典》592條第2款與有過失規則的適用余地，法院可酌情減輕居住權人的賠償責任。